Lo que dice la ley
El artículo 5 del texto refundido de la Ley Concursal establece que el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, su estado de insolvencia.
Dos cosas importan de esa frase. La primera es que es un deber, no una opción. La segunda es la expresión "o debido conocer": no basta con decir que no se sabía. Si un administrador razonablemente atento habría sabido que la empresa era insolvente, el plazo corre igual.
Es una obligación del administrador, no de la empresa. Y las consecuencias de incumplirla también son suyas.
Desde cuándo cuentan los dos meses
Desde que la insolvencia existe y es conocible. La ley entiende por insolvencia la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. No hace falta que todo esté impagado: basta con que la empresa no pueda atender con normalidad lo que vence.
Aquí está el primer malentendido. Muchos administradores creen que el plazo empieza cuando deciden cerrar. No: empieza cuando la insolvencia existe, que suele ser bastante antes de que nadie decida nada.
La ley presume además que el deudor conoció su insolvencia si se da alguna de las circunstancias que permiten a un acreedor instar el concurso: un embargo generalizado, el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, el incumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social de los tres últimos meses, o el impago de nóminas de los tres últimos meses. Si ocurre cualquiera de esas cosas, no hay discusión posible sobre si se sabía.
Qué significa conocer la insolvencia
En la práctica, es la fecha en que un administrador diligente tenía elementos suficientes para saber que la empresa no iba a poder pagar con regularidad.
Tres meses de retraso sistemático con proveedores. Aplazamientos con Hacienda que se encadenan. Una nómina que se paga con una semana de retraso. Un requerimiento que no se puede atender. Cada una de esas cosas, y sobre todo varias juntas, marcan un momento a partir del cual el administrador debería haber sabido.
Un juzgado que después tenga que valorar si se presentó a tiempo va a mirar esas señales y va a fijar una fecha. Y desde esa fecha contará dos meses.
Qué pasa si no se cumple
El concurso termina, en su fase final, con una sección de calificación. En ella el juzgado decide si el concurso es fortuito o culpable. Y la ley establece que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor ha incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo.
Es una presunción que admite prueba en contra, pero invierte la carga: es el administrador quien tiene que demostrar que actuó con diligencia a pesar del retraso, y no la administración concursal quien tiene que demostrar lo contrario.
Si el concurso se califica como culpable, las consecuencias recaen sobre el administrador. Puede quedar inhabilitado para administrar bienes ajenos entre dos y quince años. Puede ser condenado a cubrir con su patrimonio personal el déficit del concurso, es decir, la parte de la deuda que la liquidación no llegue a pagar. Y pierde el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho, el mecanismo que permite cancelar la deuda personal que quede tras el procedimiento.
En una cadena de restauración que acompañamos, el administrador era avalista de una línea de 60.000 euros y tenía deudas con Seguridad Social y proveedores. Presentar en plazo y con el trabajo hecho fue lo que hizo posible que el cierre terminara con la empresa y no le siguiera a él.
Cómo se detiene el plazo
Hay una forma, y es la comunicación de apertura de negociaciones, lo que se conoce como preconcurso.
Al presentarla, el deber de solicitar concurso queda en suspenso durante los tres meses de protección, prorrogables otros tres. Es decir: el administrador que comunica a tiempo detiene el reloj del artículo 5 y gana hasta seis meses para negociar un plan de reestructuración sin que ese plazo corra en su contra.
Si al final del preconcurso hay acuerdo, no hace falta concurso. Si no lo hay, el administrador tiene un mes para solicitarlo, y llega con la documentación preparada y con la prueba de haber actuado en cuanto conoció la situación.
Por eso el preconcurso no es solo un instrumento para negociar. Es también la forma de que el administrador cumpla con su obligación legal sin tener que presentar concurso todavía.
Qué hacer si ya ha pasado
Presentar igualmente, cuanto antes. Un concurso presentado con retraso sigue siendo mejor que uno instado por un acreedor, y el tiempo que pasa desde que se conoce la insolvencia hasta que se presenta es lo que se va a mirar en la calificación.
Y documentar por qué se tardó. Si en esos meses hubo intentos de refinanciación, negociaciones con acreedores, búsqueda de inversores o cualquier gestión razonable para evitar el concurso, eso es prueba de diligencia. La presunción de culpa admite prueba en contra, y esa es la prueba.
Lo que no sirve es no hacer nada y esperar a que un acreedor lo inste. Un concurso necesario, instado por un tercero, es el peor escenario posible: el administrador pierde el control del procedimiento y llega a la calificación sin nada que enseñar.
Por qué nadie lo sabe
Porque nadie se lo dice. La gestoría lleva impuestos y contabilidad, no obligaciones concursales. El abogado de la empresa, si lo hay, suele ser mercantil o laboral. Y el empresario tiene una empresa que gestionar y no está leyendo el texto refundido de la Ley Concursal.
Así que el plazo corre en silencio. Y cuando el administrador finalmente se sienta con alguien que se lo explica, casi siempre ha pasado ya.
Es la razón de que este artículo exista. Dos meses es poco tiempo, pero es tiempo suficiente si se sabe que está corriendo.
El plazo del artículo 5 no depende de lo que decidas. Depende de lo que sabías. Y la única forma de que no te alcance es actuar en cuanto los números dicen lo que dicen.
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